Por Luiz Antônio Guimarães Marrey

A Constituição da República estabeleceu de maneira clara a proteção do direito autoral, bem como do direito de imagem, assegurando também o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras (artigo 5º, incisos XXVII, XXVIII, alíneas “a” e “b”).

O Código Penal traz a descrição típica da violação do direito autoral, no seu artigo 184, que sofreu alteração no ano de 2003, para fazer frente à nova realidade da prática de tal crime como atividade econômica em grande escala.

O avanço tecnológico da comunicação, a existência de rede mundial de internet, a diminuição de preço e a disponibilidade de aparelhos de gravação, os arquivos digitais disseminados, acarretaram uma nova realidade de violação do direito autoral. Milhares de cópias baratas de discos em todos os formatos possíveis ou de arquivos digitais são disponibilizados por um exército de vendedores, gerando a violação em massa do direito autoral.

Tal realidade acaba se refletindo nas varas criminais e nos tribunais, que julgam um grande número de processos penais de violação do artigo 184 do Código Penal. Este tema poderia não resultar em maior polêmica mas o fato é que há corrente de pensamento jurídico, também presente nos tribunais, que hesita ou se nega aplicar o Direito Penal aos vendedores da ponta da linha da cadeia de produção e comercialização dos produtos “piratas”.

É evidente que repressão penal da violação em massa do direito autoral deveria produzir trabalho de investigação que tivesse como prioridade os produtores e distribuidores dos discos e arquivos falsificados, os verdadeiros chefes do crime, não raro situados em país vizinho. No entanto, a tolerância com o conjunto de vendedores de varejo tornaria impossível o controle da atividade criminosa que assume proporção enorme e escala empresarial.

Inúmeros obstáculos à persecução penal são opostos pela corrente de pensamento jurídico que gostaria de evitar a punição do varejista da violação do direito autoral. A tese da aplicação do princípio da adequação social sustenta que a conduta seria atípica pois socialmente tolerada, não pode ser aceita. Não é aceitável a tese de que o fato seja materialmente atípico ou a invocação do princípio da adequação social. A venda de produtos “piratas” é notoriamente crime praticado por uma rede de pequenos vendedores mas tem na sua origem organizações criminosas que se dedicam a lesar em escala industrial os titulares dos direitos autorais.

Socialmente adequado é cumprir a lei e não viola-la de maneira consciente, com prejuízo também para o fisco e a sociedade como um todo. A propósito do tema o Superior Tribunal de Justiça, em decisão relatada pelo ministro Gilson Dipp fixou entendimento contrário à tese da adequação social, com argumentos impossíveis de serem respondidos:

Acórdão HC 150901 / MG HABEAS CORPUS

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. COMPRA E VENDADE CD’S E DVD’S “PIRATAS”. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIODA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA PENALPREVISTA NO ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.
I – Os atos praticados pelo paciente não foram negados em qualquer fase da tramitação processual; ao revés, foi dito expressamente que o paciente sobrevive da economia informal e “ganhava sua vida HONESTAMENTE vendendo Cd’s e DVD’s, copiados através de computador”.
II – A conduta se enquadra na hipótese prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal, não podendo ser afastada a aplicação da norma penal incriminadora, tampouco alegar-se que a conduta é socialmente adequada ou que o costume se sobrepõe à lei neste caso.
III – O combate à pirataria é realizado por órgãos e entidades, governamentais e não-governamentais, a exemplo do Conselho Nacional de Combate à Pirataria, vinculado ao Ministério da Justiça, e de órgãos de defesa da concorrência e defesa dos direitos autorais, da INTERPOL, entre outros.
IV – Há relação direta entre a violação de direito autoral e o desestímulo a artistas e empresários, inclusive da indústria fonográfica, e a burla ao pagamento de tributos, acarretando prejuízos de grande monta ao Poder Público e à iniciativa privada e, por vezes, incitando a prática de outros delitos.
V – Ordem denegada. 

Igualmente o acórdão do Colendo STF, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski, ao decidir sobre caso de “pirataria”, lembrou que: “Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco, pela burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos” (HC 98.898/SP, julgado em 20/4/2010).

Outra dificuldade constantemente imposta em algumas decisões é exigir que os titulares dos direitos autorais sejam identificados e ouvidos pela polícia para confirmar que não autorizaram ou cederam o seu direito autoral para que certa pessoa vendesse a sua obra em discos feitos de maneira precária, nas feiras ou nas esquinas de qualquer cidade.

Tal exigência é absurda pois uma vez encontradas dezenas ou centenas de produtos visivelmente falsificados e fora dos padrões de identificação da indústria fonográfica ou de filmes, impossível é fazer a prova negativa, de que não os direitos não foram cedidos.

Ao contrário, quando se apreende produto visivelmente falsificado e fora do padrão sendo comercializado, cabe a quem pratica a conduta provar que tinha autorização, o que não ocorre pelo fato da mesma não existir. A exigência do depoimento dos titulares do direito autoral inviabilizaria totalmente a persecução penal, sendo desnecessária em ação penal que, como regra, é pública incondicionada.

Mesmo com a existência do artigo 530-H do Código de Processo Penal, o qual dispõe sobre a assistência de acusação por parte das associações de titulares de direito do autor, a exigência da presença destes ou de seus representantes em centenas de delegacias de Polícia espalhadas pelo Brasil afora, tornaria inviável a efetiva proteção penal do direito autoral, levando-se em consideração ainda que somente parte dos crimes praticados chegam à Justiça.

Outra questão usada para tentar levar ao insucesso a ação penal diz respeito a impugnar o laudo de exame de corpo de delito que examinou um pequeno número de discos falsificados por amostragem e não as centenas de produtos apreendidos com todos os sinais de falsificação.

Óbvio está que é necessário o exame pericial em crime que deixa vestígios mas o fato é que basta uma perícia apta numa quantidade de discos menor do que apreendida, para que o crime fique comprovado.

Não se deve dizer, tal como alegado, que a proteção penal do direito autoral simplesmente gera a criminalização da pobreza. Tal argumento também poderia ser usado em relação ao tráfico de drogas ou ao jogo ilegal, e isso acarretaria uma situação de imunidade penal inexistente, sendo que toda atividade criminosa praticada em massa traz danos inegáveis ao bem que precisa ser protegido.

Também não se diga que a persecução penal acarreta a prisão indevida dos autores de tais delitos. A pena de dois a quatro anos de reclusão permite a sua substituição por penas restritiva de direitos e o regime aberto. O encarceramento não é normalmente a solução adequada nesses casos.

O que a sociedade e os aplicadores do Direito precisam considerar é que a proteção penal do direito autoral é legítima e deve ser feita, não podendo o Poder Judiciário negar a aplicação da lei quando provado o delito e sua autoria. É verdade que o histórico de impunidade dos crimes de alta corrupção somente agora está sendo alterado no Brasil e que o Direito Penal nunca poderá resolver tudo.

Também é verídico que num país desigual como o nosso, o sistema de aplicação da lei penal acaba reproduzindo em alguma medida essa desigualdade. É profundamente frustrante que somente em tempos mais recentes o Poder Judiciário esteja apreciando ações penais contra apontados grandes criminosos econômicos, corruptos e corruptores. No entanto, não se constrói um país civilizado sem a disposição de cumprir a lei e garantir direitos.

Segundo matéria publicada na Forbes, os bastidores da aquisição de diversas obras musicais de Sir McCartney por Michael Jackson envolvem descaso, sorte e astúcia. Ao que consta, nunca foi muito a praia de McCartney administrar com eficiência os seus direitos autorais. Foi assim com a criação da Northern Songs, mas logo objeto de sucessivas trocas de sócios. Posteriormente, transformou-se na Associated TeleVision e, após oferecida e recusada por McCartney, chegou às mãos de Michael Jackson. A reboque, sucessos como Yesterday, Come Togheter e Hey Jude.

Assim, o acervo musical de McCartney, adquirido por valor irrisório na época, hoje vale bilhões de dólares e compõe a maior parte do inventário de Jackson. Não é por menos que o arrependimento bateu à porta de McCartney. Basta ver o trecho da sua entrevista com David Letterman, talvez uma das poucas manifestações públicas sobre o assunto.

É certo que o episódio não chegou a abalar as finanças de McCartney, considerado um dos homens mais ricos do mundo. Mas aponta para o precioso detalhe de que administrar direitos autorais sobre obras musicais pode ser considerada uma autêntica mina de ouro. Convença-se: a obra musical é tida como um bem não rival, na medida em que o consumo por uma pessoa não reduz a quantidade disponível para consumo de outra. E, quando colocada no mercado, não gera escassez, como ocorreria com qualquer outro bem fungível. A sua utilização, por sua vez, não exclui outra, ou seja, estará sempre disponível para quem tiver disposto a pagar, em qualquer lugar do mundo e a qualquer hora.

Ademais, para o titular que as explora não é preciso demandar investimentos com sua criação intelectual, papel este que já foi feito pelo próprio autor. Nesse mesmo sentido, não se vive de modismos, imposições mercadológicas, muito menos de intempéries, ou seja, o sucesso da obra musical é perene. E hoje, com as mídias digitais, o custo de estocá-las, disseminá-las e duplicá-las é zero.

Não é a toa que outros acervos musicais tem despertado o interesse de fundos de investimentos. É o exemplo do nosso João Gilberto, cujo catálogo, incluída a festejada obra Chega de Saudade, foi cedida por consideráveis cifras. Bem administrado, os direitos autorais têm tudo para se tornar um valioso “ativo” e render muito mais que qualquer outra commodity ou ações na bolsa de valores.

E você, está esperando o quê para investir em direitos autorais?

O direito da personalidade envolve apenas a pessoa e não o nome de um conjunto ou banda, que é uma marca. Seguindo esse entendimento a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o nome Pancake pode continuar a ser usado pela banda que o registrou no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), com a publicação do pedido na revista da autarquia, sem qualquer oposição por parte da fundadora de um grupo formado anos antes e que primeiro utilizou o nome.

A decisão foi dada no julgamento do recurso especial da fundadora de uma banda formada em 1996 apenas por mulheres, também intitulada Pancake. A recorrente havia entrado com ação de indenização por danos morais, pois passados cinco anos da formação do seu grupo e após várias apresentações, ela foi surpreendida com o surgimento de uma nova banda, que utilizava o mesmo nome e atuava para o mesmo público.

A nova banda também era formada apenas por mulheres e registrou o nome Pancake no INPI. A recorrente alegou que houve má-fé por parte da recorrida, pois não apenas copiou o nome artístico, mas também a ideia da formação da banda unicamente por mulheres.

Sustentou que a Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) não seria aplicável para proteger o nome artístico do grupo, mas sim os direitos da personalidade. Afirmou também que a recorrida jamais foi a titular do nome Pancake, razão pela qual não poderia ter feito o registro sem a autorização da titular.

A conclusão a que chegou o Tribunal de Justiça do Rio de janeiro foi a de que o direito da personalidade invocado pela autora da ação envolve apenas a pessoa e não o nome de um conjunto ou banda. O entendimento foi confirmado pelo STJ.

De acordo com o ministro Raul Araújo, relator do recurso, o direito de personalidade não pode ser invocado nesse caso, visto que o título que designa um grupo artístico não identifica nem se reporta “propriamente às pessoas que compõem o conjunto”. Essa impessoalidade, afirmou Raul Araújo, permite que os integrantes sejam substituídos por outros sem causar danos à continuidade do grupo artístico.

O ministro explicou que o direito ao nome é um direito de personalidade, que permite distinguir um indivíduo do outro. E para ele, deve ser dada a mesma proteção aos pseudônimos ou apelidos notoriamente conhecidos, e também aos nomes artísticos que identificam a própria pessoa, pois possuem a mesma importância do nome civil.

Contudo, Raul Araújo destacou que o nome Pancake se trata de marca, título atribuído como elemento distintivo do grupo artístico, com atuação na atividade “grupo musical”, assegurando sua identidade, de modo a diferenciá-lo dos demais existentes no mercado.

Segundo o ministro, a normatização estabelecida pelo INPI determina que o título de banda musical deve ser registrado como marca sob a classe “grupo musical – 41”. Tal providência confere ao titular a exclusividade no uso, conforme diz o artigo 129 da Lei 9.279.

O ministro afirmou que, de acordo com o artigo 129, parágrafo 1º, será dada precedência à pessoa que, de boa-fé, utilizava a marca havia mais de seis meses a contar da data do depósito. Porém, o ministro lembrou que, na petição inicial, a recorrente não pediu a anulação do registro feito, nem requereu que a marca fosse atribuída para si, razão pela qual o caso não foi analisado sob esse enfoque. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ. 

REsp 678.497

Ainda que atue em segmento de mercado diferente, nenhuma empresa pode adotar o mesmo nome de marca consolidada, sob o risco de causar confusão no público consumidor. Esse foi o entendimento da juíza federal Marcia Maria Nunes de Barros, da 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ao impedir que uma empresa de calçados use as marcas Perdigão e Perdigão Boots.

A ação tentava reverter a negativa do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) em permitir que o dono de uma indústria com esse nome transferisse a titularidade da marca a outra companhia da qual passou a ser sócio.

O INPI alegara que a marca não apresentava diferença suficiente para individualizá-la, pois é idêntica à da Perdigão Agroindustrial, fabricante de produtos alimentícios. De acordo com o instituto a situação poderia caracterizar “aproveitamento indevido da fama e do renome de signo distintivo alheio”.

Já a empresa de calçados discordava da existência de “aproveitamento parasitário”, sob o argumento de que a marca já fora registrada em 1996, em referência à cidade de Perdigão (MG), onde tem sede. A autora apontava ainda que era impossível confundir o consumidor, já que comercializava produtos em um setor completamente diferente.

Para a juíza que avaliou o caso, a repetição do termo “para identificar produtos de fontes diversas, ainda que pertencentes a segmentos mercadológicos distintos, pode vir a violar a integridade material da marca consolidada, e amplamente conhecida, de titularidade” da Perdigão Agroindustrial, cujo primeiro registro foi feito em 1958. Ainda cabe recurso. Com informações da Assessoria de Imprensa da JF-RJ.